近日，廣東珠海市香洲區法院發出全國首份反家暴“遠離令”，除責令施暴人不得繼續毆打、威脅、騷擾、跟蹤申請人及親友外，還明確禁止施暴人在距離受害人住處100米范圍內活動。“遠離令”給受害人吃了一顆定心丸，“讓我和家人有了安全感”。

　　據了解，這是迄今為止,我國70多個保護令試點法院發出的100多份民事保護令中唯一的“遠離令”，也是香洲區法院自2009年5月簽發保護令以來首次引入“遠離令”，產生了積極的社會效應，具有極大的示范價值，符合家庭暴力防治中的國家責任和公權干預理念。

　　民事保護令制度，是上世紀80年代以來西方國家普遍采用的一種預防和制止家庭暴力行為的特殊救濟制度，有限制令、禁止接觸令、禁止騷擾令、驅逐令、遷出令、遠離令等多種保護方法，已廣泛適用于民事法律程序、刑事法律程序之中。保護令通過限制加害人行為并為受害人提供保護性救濟而增強受害人的安全并促進其獨立，其首要目標是保護受害人，而非懲罰加害人。保護令通過司法手段對受害人進行人身保護和財產保護，改變了原有的單純事后處罰的補救手段，為事前保護家庭暴力受害人提供了預防措施，一定程度上改變了法院司法消極、被動的傳統形象。

　　筆者認為，我國當前將民事保護令入法，作為減少和根治家庭暴力、保護受害人人身安全的法律裝置，可以提升司法干預家庭暴力的力度，強化司法保護人權的功能，為受害人撐起一片自由安全的藍天。

　　保護令的缺失與家庭暴力發生的正相關性 

　　近幾年，家庭暴力案件呈現出一定的上升趨勢，它不僅發生在夫妻之間，還多發于父母與未成年子女、成年子女與年邁父母之間。人們可以把家庭暴力的多發歸結于種種原因，但域外的實證調查已經表明，家庭暴力發生的幾率與保護令之有無存在著內在的關聯。

　　例如，美國20世紀70年代早期緩解家庭暴力的工作重點是建立安全的庇護所，并且通過立法將家庭暴力規定為犯罪行為，實施強制性現場逮捕和無證逮捕的政策，以保護受害人安全并且讓施暴人對其所作所為承擔責任。這一策略雖然對于家庭暴力的解決取得重大進展，但家庭暴力仍然廣泛存在，威脅著女性的生理、心理和精神的健康。到了20世紀70年代晚期，家庭暴力律師、受害人援助組織和專業人士經過共同努力，確立了美國州和聯邦的民事保護 令體系。1976年賓夕法尼亞州率先通過立法，允許家庭暴力受害人可以不必先提出離婚請求，而單獨向民事法院申請獲得民事保護令。到1989年年底，美國所有的州都已通過有關保護令的相關立法，至此保護令制度已成為受害婦女保護自己最主要的途徑，她們獲得民事保護令的過程和行動降低和終止了家庭暴力的發生。

　　美國全國州法院中心的研究表明，72.4%的受害人在獲得保護令后沒有再遭遇任何麻煩；另一個研究發現，獲得保護令的受暴婦女在家庭暴力后一年受到攻擊的可能性較沒有獲得保護令的婦女低約80%。一些受害人非常依賴保護令，將其作為與施暴人分居期間的主要安全工具。

　　截至目前，全世界幾乎所有法治國家，包括東南亞國家、非洲一些國家均出臺了家庭暴力防治法，其中大都規定了保護令制度。各國抑制家庭暴力的立法和實踐經驗已經證明，民事保護令可以大大減少潛在的家庭暴力危險，是阻斷家庭暴力的一劑良方。

　　我國現行反家暴立法供給的結構性缺陷 

　　我國現行反家暴的立法供給存在著結構性缺陷。現行法律在抑制家庭暴力方面的不足，有如下表現：

　　一是宣示性條款過多，與之配套的具體制度安排不足。我國并不缺乏保護婦女、兒童合法權益，禁止家庭暴力的實體性規范，憲法、婚姻法、婦女權益保障法等明確禁止家庭暴力，全國各省市也相繼出臺過禁止家庭暴力的地方性法規，2008年中央宣傳部、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、衛生部、全國婦聯聯合制定了《關于預防和制止家庭暴力的若干意見》。但上述規定的相關條款較為原則，操作性并不強，而且，對于正在進行的暴力行為或者持續發生的暴力行為因保護令制度的欠缺而無法做到及時、有效的干預。例如，《中華人民共和國婚姻法》和《中華人民共和國婦女權益保障法》雖然做出了“禁止家庭暴力”的規定，但缺乏相應的程序性制度將該禁止性宣告落到實處。對于家庭暴力受害人的救助措施，也僅僅一般性地宣示“受害人有權向居民委員會、村民委員會、所在單位和公安機關等尋求救助”，但居（村）民委員會、所在單位和公安機關究竟能夠提供何種救助，語焉不詳。

　　二是過于重視財產性爭議的法律規制，忽視了人身關系、家事糾紛的立法供給。《中華人民共和國民事訴訟法》未明確區分財產關系訴訟與人身關系訴訟在原則、制度和程序上的差異，實踐中往往簡單地將財產關系訴訟的程序原則和規則套用于人身關系訴訟尤其是身份關系訴訟中，導致身份關系的不和諧。例如，關于臨時性的救濟措施，我國民事訴訟法中僅規定了財產保全和先予執行兩種。雖然臨時保護令與財產保全、訴前停止侵權行為性質上同屬于臨時性救濟措施，有關申請民事保護令的程序與申請財產保全、訴前停止侵權行為的程序具有一定的相似性，但是，現有法律中的臨時性救濟和停止侵權行為的救濟，適用于財產性爭議案件，無法解決人身安全保護的臨時性或終局性救濟問題。“海事請求保全”和“海事強制令”只能適用于海事訴訟中，知識產權訴前停止侵權行為只能適用于知識產權侵權訴訟，均難以一體適用于保護家庭暴力受害人人身的救濟措施中。現有法律規定的臨時性救濟方式的適用范圍極為有限，而且都難以普遍適用于家庭暴力案件，無法保護家庭暴力受害人，也不能制止暴力發生。

　　三是過于強調事后的實體性處理，忽視事前和事中的程序性救濟。我國現有法律側重于通過民事侵權之訴、刑事訴訟進行事后懲治，對于正在實施的家庭暴力和持續發生的家庭暴力行為欠缺及時、有效的事先干預和防范。受害人需要在施暴行為產生并且損害后果實際發生后才能主張侵權之訴或追究施暴人刑事責任；救濟的機理均是通過設立違法成本讓施暴者趨利避害而產生作用；實現救濟的途徑繁瑣、冗長，需要經歷漫長的取證、起訴、舉證、審理程序，連遲到的正義都實現不了。在保護家庭暴力受害人的臨時救濟措施方面，我國目前存在著立法上的真空，這種立法上的真空致使受害人救助無門，法院無所適從。

　　事后的懲罰，看似懲罰了施暴人或者以暴制暴者，實際上，與保護令提供的事前預防措施相比，事后懲罰是在施暴人造成了更深更大的傷害或者受害人忍無可忍殺夫之后國家才介入其中的。對于家庭暴力施暴人和受害人雙方而言，姍姍來遲的刑事制裁除了報復性功能外，沒有其他價值。因此，真正有意義的刑事制裁是在暴力傷害尚未造成不可回復的后果前進行，國外關于違反保護令的犯罪即是此例。

　　替代保護令功能的程序裝置失靈 

　　我國實踐中，確實存在著一些替代保護令的程序裝置，如社區人民調解、治安處罰。

　　人民調解針對的是民間糾紛，由民間自治組織通過民間調解途徑解決。2011年1月1日實施的《中華人民共和國人民調解法》規定的人民調解的范圍，并沒有把家庭暴力糾紛排除在外。該法第25條規定：“人民調解員在調解糾紛過程中，發現糾紛有可能激化的，應當采取有針對性的預防措施；對有可能引起治安案件、刑事案件的糾紛，應當及時向當地公安機關或者其他有關部門報告。”這一規定中所謂的“可能激化的”糾紛、“可能引起治安案件、刑事案件的糾紛”，實際上隱含了家庭暴力糾紛。對于正在進行的家庭暴力行為，往往由社區警察處理，但是收效甚微。

　　中國傳統文化奉行“寧拆十座廟，不拆一門婚”的觀念，把家庭暴力視為“家務事”，家庭暴力事件往往被人為地淡化為家庭矛盾、夫妻糾紛。即便警察出警，到了現場后，一看是夫妻打架事件，往往簡單地把雙方拉開，或者勸解幾句就一走了之，結果受害人不堪忍受、以暴抗暴，釀成了刑事案件（即所謂的“民轉刑”）。

　　社區人民調解、治安處罰等替代性的程序裝置，仍然具有事后性特征。顯然，如果夫妻暴力沒有達到一定的程度，社區人民調解、治安處罰是派不上用場的。即便動用了這些手段，效果也不明顯。這些制度裝置，都無法達到保護令那樣立竿見影的效果：抑制或威懾施暴者不再繼續施暴，減少施暴者再次使用暴力的可能性，真正保護受害人及其子女的安全。

　　我國司法實踐中民事保護令試點已經積累了較為豐富的經驗 

　　2008年3月，最高人民法院中國應用法學研究所發布了法官辦案的參考性指南《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》（以下簡稱《指南》），該指南第三章規定了“人身安全保護措施”，對于涉及家庭暴力的婚姻案件審理過程中普遍存在的受害人人身安全受威脅、精神受控制，尤其是典型的“分手暴力”現象，確立了保護受害人人身安全、維護訴訟程序嚴肅性和公正性的人身安全保護裁定制度。同時，在全國還選擇了9個基層人民法院作為指南的試點法院。此外，中國法學會反家庭暴力網絡于2009年向最高人民法院提交了《人民法院審理涉及家庭暴力案件適用人身保護裁定若干問題的規定》（專家意見稿），共21條，對人身保護裁定的適用條件、適用程序、法律效力、裁定的執行、裁定的救濟等做出了詳細的規定。

　　人身安全保護裁定在法律性質上屬于保護令的一種，即臨時保護令，其目的在于制止家庭暴力，保護受害人安全。裁定的內容主要在于限制施暴人的人身自由以及某些民事權利的行使，其內容包括兩部分：一是禁令，即人民法院為制止家庭暴力依法作出的禁止施暴人實施一定行為的裁定；二是要求施暴人完成一定行為的裁定。前者系禁止被申請人為一定行為，后者系責令被申請人為一定行為。

　　考慮到施暴人對家庭財產的經濟控制很可能造成受害人人身安全的隱患，如果要求受害人就家庭財產問題另行向人民法院申請財產保全或先予執行，則既不經濟，也徒增訟累，故司法實踐中將保護令的作用范圍擴展到與受害人人身安全相關的財產領域。如湖南高院《關于加強對家庭暴力受害婦女司法保護的指導意見（試行）》第八條。

　　《指南》的發布，在全國引起了很好的反響，一些法院開始嘗試將《指南》中確立的人身安全保護裁定制度運用于婚姻案件的審判實踐。據統計，自2008年《指南》實施至2010年1月，全國各試點法院共發出過43份人身安全保護裁定，到2011年，各地試點法院發出100多份“人身安全保護裁定”，保護令時效分15天、3個月等。

　　實踐表明，人身安全保護裁定取得了良好的法律效果和社會效果。已發出的保護令自動履行率非常高，不管案件是以原告主動撤訴，還是通過法院裁判結案的，家庭暴力行為基本上都沒有再發生，保護令給家庭暴力受害人帶來了安全感，并且開始得到社會各方的支持和認可，處在家庭風暴中心孤立無援的受害人終于找到了可以抵御家庭暴力的“尚方寶劍”，早日擺脫家庭暴力的陰影，而施暴人也會攝于法律的權威而不敢繼續施暴。

　　人身安全保護裁定首先改變的是雙方當事人在家庭中的地位。家庭暴力的特點就是控制與被控制，裁定發出以后是控制與被控制的力量對比有了改變，受害人有法院的裁定，覺得有了安全感。法院發出人身安全保護裁定，給當事人和社會傳遞一種信息：家庭暴力不再是“私事”，對于家庭暴力，公權力在干預。公權力的干預可以改變當事人雙方力量的對比，可以給受害人一種支撐。人身安全保護裁定也改變了人民法院孤軍奮戰的局面，形成了社會參與，多機構密切合作的新氣象。

　　法院簽發人身安全保護裁定可以發揮立竿見影的震懾效果和正面的引導功能。一個例子是，在我國的湖南省長沙市，當某區法院簽發了人身安全保護裁定后，施暴人立即停止了暴力行為，而且真心悔過，每天給作為受害人的妻子送一束鮮花，以表達悔意。

　　《指南》的主要內容不斷通過實踐轉化為地方性立法和司法政策。截至2010年底，《指南》關于人身安全保護裁定的條款，被地方立法吸收的有：浙江省、湖南省、陜西省、重慶市、江蘇省、合肥市、珠海市，等等。

　　目前，全國人大常委會法工委正在研討民事訴訟法的修改，就民事保護令是否納入民訴法的修改方案，正在進行審慎的討論之中。

　　筆者認為，考慮到《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》關于“人身安全保護措施”的規定針對性強、反響不錯，但由于指南性質尚不屬于司法解釋，其適用僅限于試點法院，需要通過立法加以確定。同時，鑒于民事保護令已成為當今世界上大多數國家為保護家庭暴力受害人而通行的一種做法，因此，立法應當采納這一制度，以填補我國目前法律中存在的空白。

　　民事保護令可以及時有效地制止家庭暴力行為的實施，阻止家庭暴力的持續發生，及時將受害人從施暴人的影響范圍中排除，以避免發生進一步的傷害。保護令的入法，不僅與國際上通行的制度相一致，彌補現行法律之缺漏，而且也使得人民法院在對家庭暴力實行司法干預中，能夠為受害人提供有效的救濟措施，有效地保護家庭暴力受害人的基本人權。（作者系中國人民大學法學院教授 肖建國）